浅析金融担保违约处置模式的创新——以商事流质的合法化为视角

来源：市场资讯

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摘要

流质可分为商事流质与民事流质。我国采用民商合一的法律体系，对于流质总体未持支持态度，对商事流质也未作区分。然而，商事流质与传统民事流质存在显著差异，因而在学术界一直存在着商事流质是否应当合法化的争论。本文在分析商事流质合法化的基础上，结合金融市场发达国家的经验和我国实践，提出适用于我国商事流质合法化的制度设计与建议。

关键词

商事流质　金融担保　违约处置

商事流质与传统民事流质具有显著差异

（一）禁止流质主要是禁止民事流质

流质，即在担保交易中，双方约定在发生违约事件时，由债权人直接取得担保品所有权，以实现债权的做法。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对于流质未持支持态度，其第四百二十八条规定：质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

一般来讲，债务总额与担保品金额基本相匹配，因而发生违约时直接适用流质，从价值上看并不会对交易双方产生不利后果。但是，可用于充当担保品的物品种类繁多，其中不乏珠宝、字画、古玩甚至房产等对债务人具有特殊价值的物品，债务人将此类物品用于提供担保时大概率不会允许流质。据《资治通鉴》记载，南北朝时期梁武帝萧衍因其弟萧宏借担保合同大肆搜刮敛财而下令，要求担保借款的契约不得再约定夺取他人财产。在公元326年，罗马帝国皇帝君士坦丁一世也出于应对社会动荡的目的而颁布法令，明确禁止解除约款1，该法令的规定也被后来著名的《查士丁尼法典》所采纳。可见，禁止流质契约在古代的中国与欧洲早已成为基本的法律制度。但是究其根源，都与民间借贷的民事担保行为直接相关，与商事流质并无直接关系。所以传统意义上禁止流质的出发点，更多是禁止民事流质。然而，由于包括我国在内的许多国家采用民商合一的立法体系，商事活动也包含在民法中，因而商事流质也被民法统一禁止了。

（二）商事流质与民事流质的基础条件不同

商事流质与民事流质分别存在于商事担保与民事担保中，因此要辨析两种流质，首先要辨析两种担保。

商事担保与民事担保同样强调交易安全，但是各自又有不同的关注点。民事担保的担保品普遍为担保人的贵重物品，具有唯一性，难以替代；商事担保的担保品多为股权、债权、有价证券等无体物，具有市场流通属性，而且可替代性较强。由此可知，如果在民事担保中约定流质条款，在债务到期未清偿时，担保人的贵重物品会被用于抵债，而这可能与担保交易的初衷不符。如果出现债权人利用债务人的资金困难强迫其以自身的贵重物品作为担保，并且约定流质条款，担保交易就变成了一种巧取豪夺，这是法律禁止民事流质的最主要原因。但是在商事担保交易中，股权、债权、有价证券等担保品均为可替代物，即使将这些财产用于流质抵债，对担保人来说，仍然可以从市场中将等同财产买回。这就意味着商事流质不存在对巧取豪夺的顾虑，法律上也就没有了禁止的理由，故而在学术界一直存在着商事流质是否应当合法化的争论。

金融市场发达的国家对商事流质的认可度较高

我国采用的是民商合一的法律体系，由民事立法来规定流质问题，所以没有单独的“商事流质”概念。在我国的民法体系中，一直禁止当事人约定流质条款。《民法典》虽然不再禁止当事人约定流质，但是依然未认可流质的效力。相比之下，在欧美国家尤其是金融市场发达的国家法律体系中，商事流质的认可度普遍较高。

（一）大陆法系国家和地区

大陆法系国家和地区受罗马法的影响较为久远，而罗马法就是禁止流质的，因此在大部分大陆法系国家和地区的民商事立法中，都有关于禁止流质的条款。但是在具体适用层面，不同国家和地区又采用了不同的方法。

德国是典型的大陆法系国家，《德国民法典》明确规定了流质条款无效，但是在此基础之上也设定了例外适用情形，比如当债务已经进入清偿期之后再行约定的流质条款可以生效2，也就是可以以物抵债。《法国民法典》以2006年的修订为分界点，原法典禁止流质，新法典则全面推翻了禁止流质规定，采用了允许流质的安排，同时规定了实现流质之后的清算程序，并要求在担保品价值超过债权价值时及时对担保品进行价值清算，超过部分需要退还债务人，以保障债务人利益3。《日本民法典》和《韩国民法典》都规定了禁止流质条款，但是两国都在其本国的商法典中认可了商事流质的合法性4。

（二）英美法系国家和地区

在实践中，很多英美法系国家和地区在本国的立法中构建了具有流质功能的制度，即按揭5和止赎制度。

所谓按揭，即为保障担保债务的履行而将财产的所有权转移。财产出让人为按揭人，财产接收人为按揭权人。按揭权人先获得担保品的所有权，待按揭人履行债务后再将担保品所有权转回。

所谓止赎，也叫断赎，即按揭人失去赎回担保品的权利，按揭权人成为法定的所有权人。根据《美国统一商法典》第9.622条，债权方直接收取担保品来清偿债务的，债务人对担保品的全部权利都转让给债权方6；根据第9.623条，一旦债权方依法收取了担保品冲抵债务，则债务人立即丧失赎回担保品的权利7。这样的规定本质上就是商事流质。

商事流质能够适用于金融担保的基础分析

金融担保属于商事担保，其流质条款自然归为商事流质。以下笔者将重点讨论商事流质适用金融担保活动的基础与合理性。

（一）金融担保活动的主体具有特殊性

金融担保活动的主体主要为商业机构，尤其是金融机构，其共同特点是以投资营利为目的，以担保来融资，以融资来扩大经营8。在商业环境中，资金融入方与融出方的市场地位是相对平等的。而且，一般金融担保的交易双方均有相对稳定的资产，其参与金融担保活动是为盈利而非为生存，故而不容易出现融资紧迫与偿债困难的情形。即便资金融出方有恶意胁迫盘剥意图，通常也是无机可乘。因此，在金融担保活动中适用商事流质条款不会触及法律对民事流质的顾虑，具有主体层面的优势。

（二）金融担保品具有可替代性

民事流质被立法禁止的另一个重要原因，就是民事担保的担保品多为实体形式的贵重物品，对担保人来说具有特殊意义，是普通钱款所不能代替的。而在金融担保交易中，金融担保品均为金融市场流通的财产，本质上只是金钱的另一种表现形式，对担保人来说只具备财产属性，不存在超出财产本身的意义，因而可替代性非常强。

以典型的金融担保品——债券为例，债权人往往并不关注担保品究竟是哪一只债券，而会更多去关注用于担保债券的价值是否可以覆盖风险敞口，以及持有该债券是否可以为自己带来利益。而用于担保的债券，其同期债券完全可以在市场中自由地买进卖出，所以在这样的前提下，债权人即使通过流质获得债券所有权，也仅仅是弥补了债务方违约所造成的损失，而不会对债务人的财产造成额外影响，如果其希望继续保有该期债券，可以在资金充足的情况下从债券市场中购买。要么选择还债解押，要么选择另行买券，最后的结果都是一样的，商事流质并不会带来负面影响。

（三）商事流质的高效性能够降低金融担保品的价值变动风险

我国在民商合一的法律体系下，法律规定的担保违约处置规则更侧重民事，而民事担保违约处置更加关注最终的财产归属问题，而不是违约处置的时效，因而具有一定的滞后性。而这种滞后性恰好与金融担保活动所追求的效率相悖。

金融担保品不同于普通民事担保品，其价值会随着市场形势的变化不断变动。这就要求金融担保品的处置过程一定要简捷高效，否则就会因为市场变动而造成金融担保品的升值或贬值，导致交易一方承担本不应有的风险。如果通过复杂的司法程序来实现救济，时间跨度增加，结果就是大概率会有一方参与者承担履行司法程序期间金融市场价值波动所带来的财产损失。在这样的背景下，即使得到法院判决上的支持与承认，也使其失去了参与金融担保活动的意义，得不偿失。

而与民事担保违约处置不同，商事流质在发生违约事件时，债权人能够直接获取担保品所有权来清偿债务，在不通过司法途径的情况下以最快的时效完成担保品所有权的转移，从而避免了金融担保品价值波动所带来的风险。更为重要的是，金融创新的基本逻辑是降低体系的不稳定性9。将商事流质纳入金融创新领域，能够在充分、及时实现金融担保违约处置的同时，确保金融担保品在市场中尽可能地流通起来，保障宏观金融市场的稳定运行，也满足了防范系统性金融风险的现实需求。

（四）金融担保市场有进行违约处置方式创新的诉求

由前文所述可知，金融担保品的价值在不断变化，必须要保证及时进行增减、处置，才能够最大限度地保障金融市场参与者的利益，维护金融市场的稳定。我国现阶段的立法还不能允许商事流质的适用，所以为了实现更加快速的违约处置，市场尽最大可能在法律允许的范围内寻找最优解。

以中央国债登记结算有限责任公司（以下简称“中央结算公司”）发布的《中央国债登记结算有限责任公司担保品违约处置业务指引（试行）》（以下简称《指引》）为例，其为交易双方提供了违约处置的新思路：只要交易双方事先一致授权，中央结算公司即可作为中立第三方在违约发生后进行快速处置，不需要走司法途径。而且如果采用拍卖、变卖等处置方式，只需要质权方单方面申请，中央结算公司即可进行快速处置，不需要出质方的参与。证监会于2015年发布的《证券公司融资融券业务管理办法》（以下简称《办法》）与国务院于2008年发布、2014年修订的《证券公司监督管理条例》（以下简称《条例》），也都有关于担保的条款，其规定客户在向证券公司进行融资时，客户所提供的证券以买卖的形式存入证券公司特定账户中，证券公司可以自己的名义行使对证券发行人的权利10，并且在客户逾期未偿还债务时，证券公司可以按照约定立即处分担保品11。这一规定涵盖了让与担保的内涵，而上述两个法律文件均发布于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）（2019）与《民法典》（2020）确认让与担保效力之前，足见其超前之处。同时，证券公司作为债权人可以立即处分担保品的这一表述，本质上就是商事流质。上述条款都在一定程度上彰显了金融市场对违约快速处置的需求。

综上所述，即使我国在法律层面没有解禁商事流质，但是金融市场的担保实践活动却对商事流质有紧迫的需求，这从上述《指引》《办法》《条例》中的条文规定可见一斑。因此，将商事流质合法化对金融担保活动的创新来说，具有实践的合理性与现实意义。

商事流质合法化的建议与制度设计

结合前文所述，法律对商事流质不宜采取禁止主义，但是直接开放商事流质对立法的要求跨度过大，不利于法律环境的稳定。因此，更适宜的做法是在法律中承认商事流质的效力，同时对其加以适当限制与约束，以避免在实践中出现不必要的问题。

（一）对商事流质契约进行登记

商事流质合法化的首要条件即法律上明确允许，而更重要的是对商事流质赋予合理的程序性规定。

笔者认为，可以借鉴担保法律制度中的重要程序——登记，来完善商事流质的程序性规定。这里的登记可以分为两种模式：一是登记生效，即将商事流质契约进行登记才能设立；二是登记对抗，即交易双方商事流质的契约订立之时，商事流质即设立，但未经登记不得对抗善意第三人。依据《民法典》有关质权的规定，对动产与实体权利凭证这类有体物来说，质押财产交付之时即为质权设立之时，质押登记是对抗善意第三人的要件，但是否登记并不影响质权的设立；对没有实体权利凭证的无体物，因为无法进行无体物的交付，所以其质权的设立以办理出质登记为准。笔者认为，对商事流质的登记可以承继《民法典》的思路，区分有体物与无体物，对有体物的商事流质登记采用登记对抗主义，对无体物则采用登记生效主义。在金融担保领域，担保品种类多为债券、股权、基金份额等。以最常见的债券为例，现今我国债券已实现全面数字化、无纸化，不再使用实体权利凭证，由中央结算公司为债券提供从发行到付息兑付的全生命周期服务。如果商事流质能够合法化，债券担保品的商事流质登记服务可以包含在全生命周期服务之中。其他金融担保品的商事流质登记可以同样交由负责质押权登记的机构负责，如中国证券登记结算有限责任公司、中国人民银行征信中心等。

综上所述，将商事流质合法化，登记这一重要环节具有制度上的天然优势，沿用现有登记机构可以更好地节约制度成本，更有效地发挥现有机构的功能优势。

（二）纳入估值与逐日盯市机制，保障商事流质的合理化使用

按照通常的理解，担保品的价值应当以超出债务本息总额的一定比例为宜。因为市场有波动，担保品的价值也会随之发生变化，所以在质押时足额，不代表在债务期满时仍然足额，故而在实践中并不容易判断流质对债权人有利还是对债务人有利。在某种程度上，债务人甚至能以流质契约来对冲风险，以价值存在波动风险的担保品换来价值稳定的现金，从而将风险转移给债权人。

为避免出现上述情况，笔者认为可以引入估值与逐日盯市机制，根据估值与盯市结果灵活增减担保品，以实现担保品对风险敞口的合理覆盖。在此机制下，当发生违约事件而启动商事流质时，担保品直接转移所有权，无论对债权人还是债务人，都不存在显著的不利，是一种双方均可以接受的合理安排。以债券担保品为例，中债金融估值中心有限公司（以下简称“估值中心”）与中债担保品业务中心（以下简称“担保品中心”）已经具有较为成熟的估值与逐日盯市经验，并已成功运行多年。在具体操作中，担保品中心将债券质押率及浮动上下限12等参数录入系统，估值中心在每天下午5点左右发布债券的估值价格，系统次日会根据前一日估值中心发布的价格自动进行盯市，只要价格浮动达到上限或下限，即触发盯市提醒，提示出质方对所质押的债券进行增补或退还。而且，交易双方可以事先约定，如果系统根据盯市结果提醒出质方补足债券，而出质方拒不补足的，将构成违约事件，从而最大限度地解决债券担保品价值大幅超额或严重不足导致商事流质造成债权人或债务人利益损失的问题。

虽然估值中心的业务所覆盖的金融产品不仅局限于债券，但是依然有很多金融产品目前无法实现即时估值与逐日盯市，对于这些金融产品来说，设定具有补充性质的流质清算程序依然具有一定的现实意义。在法国民法典的规定中，交易双方可以约定由第三方机构进行鉴定，从而确定担保品的市场价值。我国现有各金融基础设施已经能够发挥担保品管理职能，可以有效处理商事流质的清算问题，将金融基础设施加入商事流质的清算程序可以增强交易双方对商事流质条款的认可与信任，促进金融担保活动的开展。

结语

登记程序可以确保商事流质的法律效力，估值与逐日盯市程序可以保障在押担保品的总价值趋于稳定，辅以流质清算作为补充，三者相结合对商事流质适用于金融担保交易提供了重要保障。随着金融市场的发展，估值与逐日盯市等工作的自动化、参数化操作会更加广泛，商事流质的适用会更加普遍，上述模式对金融担保违约处置模式的创新具有重要的实践意义。

注：

1．参见李媚所著《流质契约解禁之反思——以罗马法为视角》，载《比较法研究》2013年第5期。汉语中“流质契约”的表述，沿用了日本法律的表述，罗马法的表述直译汉语为“解除约款”。

2．参见周林彬所著《商事流质的制度困境与“入典”选择》，载《法学》2019年第4期。

3．参见高圣平所著《论流质契约的相对禁止》，载《政法论丛》2018年第1期。

4．同注释2。

5．此为英美法系所称的按揭，需要转移担保品的所有权。我国所称的按揭本质是抵押，不转移担保品的所有权。

6.Uniform Commercial Code，Article 9.622（a）（2）．

7.Uniform Commercial Code，Article 9.623（c）（3）．

8．参见周林彬、王爽所著《商事担保制度与〈公司法〉第16条的适用之争》，载《法学》2013年第3期。

9．参见何佳所著《中国金融监管与创新的逻辑》，载《中国金融》2016年第18期。

10．参见《证券公司融资融券业务管理办法》第三十二条。

11．参见《证券公司监督管理条例》第五十四条、《证券公司融资融券业务管理办法》第二十六条。